Por que não é possível usar dois incentivos de ICMS ao mesmo tempo em São Paulo
No planejamento tributário envolvendo ICMS, especialmente quando falamos de máquinas, equipamentos e produtos importados, um erro ainda muito comum é a tentativa de acumular benefícios fiscais.
Entre os casos mais recorrentes está o uso simultâneo do Convênio ICMS 52/91, que concede redução da base de cálculo do ICMS, com outros incentivos, como a alíquota interestadual de 4% para produtos importados.
Neste artigo, vamos explicar por que essa cumulação não é permitida, o que diz a legislação de forma literal, e como as empresas localizadas no Estado de São Paulo devem agir para evitar autuações.
O que é o Convênio ICMS 52/91
O Convênio ICMS 52/91, firmado no âmbito do CONFAZ, autoriza os Estados e o Distrito Federal a concederem redução da base de cálculo do ICMS nas operações com:
- Máquinas e equipamentos industriais
- Implementos e máquinas agrícolas
O objetivo do convênio é reduzir a carga tributária desses bens, considerados estratégicos para o setor produtivo.
Trecho do Convênio ICMS 52/91
Cláusula primeira
Ficam os Estados e o Distrito Federal autorizados a conceder redução da base de cálculo do ICMS nas operações internas e interestaduais com máquinas, aparelhos e equipamentos industriais, de forma que a carga tributária seja equivalente aos percentuais estabelecidos neste convênio.
Ou seja, o convênio autoriza o benefício, mas não o concede automaticamente. Cada Estado define como e em que condições ele será aplicado.
Como São Paulo regulamentou o Convênio 52/91
No Estado de São Paulo, o Convênio ICMS 52/91 foi incorporado ao Regulamento do ICMS (RICMS/SP), especificamente no Anexo II, que trata das hipóteses de redução da base de cálculo.
É nesse ponto que surge a regra mais importante — e mais ignorada — sobre o tema.
Vedação expressa à cumulação de benefícios
O próprio regulamento paulista é claro ao proibir a utilização conjunta da redução de base de cálculo com qualquer outro benefício fiscal.
Trecho literal do RICMS/SP
Anexo II – Artigo 12, § 1º
A redução da base de cálculo prevista neste artigo não poderá ser cumulada com qualquer outro benefício fiscal.
Esse trecho não deixa margem para interpretação ampliativa.
Se a operação já utiliza qualquer outro incentivo que reduza a carga tributária do ICMS, a redução do Convênio 52/91 não pode ser aplicada.
E onde entra a alíquota de 4% dos produtos importados?
A confusão aumenta quando a operação envolve importação.
Desde 2013, por força da chamada “guerra dos portos”, foi criada a alíquota interestadual de 4% para produtos importados ou com conteúdo de importação elevado, por meio de norma do Senado Federal.
Trecho da Resolução do Senado nº 13/2012
Art. 1º
A alíquota do ICMS nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados do exterior será de 4%.
Essa alíquota reduzida é, por si só, um benefício fiscal, pois reduz a carga tributária da operação interestadual.
A proibição de usar o Convênio 52/91 junto com a alíquota de 4%
Para evitar que os Estados continuassem concedendo incentivos adicionais sobre essa alíquota reduzida, foi editado o Convênio ICMS 123/2012.
Trecho do Convênio ICMS 123/2012
Cláusula primeira
Fica vedada a concessão de benefício fiscal ou financeiro-fiscal que resulte em carga tributária inferior à aplicação da alíquota de 4% prevista na Resolução do Senado Federal nº 13/2012, nas operações interestaduais com bens e mercadorias importados.
Na prática, isso significa que:
- Se a operação interestadual está sujeita à alíquota de 4%
- Nenhum outro benefício fiscal pode ser aplicado
- Incluindo a redução de base de cálculo do Convênio ICMS 52/91
Erro comum que gera autuação fiscal
O erro mais comum identificado pela fiscalização paulista é o seguinte:
- A empresa importa uma máquina ou equipamento
- Aplica a redução de base de cálculo do Convênio 52/91
- Na venda interestadual, aplica também a alíquota de 4%
Esse procedimento não é permitido.
Na prática, a fiscalização entende que houve:
- Redução indevida da carga tributária
- ICMS recolhido a menor
- Necessidade de auto de infração, multa e juros
O entendimento da SEFAZ/SP e do Tribunal de Impostos e Taxas (TIT/SP) é uniforme no sentido de que benefícios fiscais não podem ser cumulados, quando a legislação veda expressamente essa prática.
Então qual benefício deve ser aplicado?
A resposta depende do tipo de operação:
Operação interna em São Paulo
- Pode aplicar normalmente a redução da base de cálculo do Convênio ICMS 52/91
- Desde que não exista outro benefício fiscal sendo utilizado
Venda interestadual de produto importado
- Deve aplicar a alíquota de 4%
- Sem utilização do Convênio ICMS 52/91
Atenção a um ponto importante
Diferimento ou suspensão do ICMS não são considerados benefícios fiscais, pois não reduzem a carga tributária, apenas postergam o recolhimento.
Por isso, quando previstos em regime especial, podem coexistir com a redução de base de cálculo, sem violar a legislação.
Conclusão
O Convênio ICMS 52/91 é um instrumento importante de política fiscal, mas não é cumulativo.
A legislação paulista e os convênios do CONFAZ deixam claro que:
- A redução de base de cálculo não pode ser somada a outros incentivos
- A alíquota de 4% para produtos importados exclui a aplicação do Convênio 52/91
- O uso simultâneo desses benefícios gera alto risco de autuação
Para empresas que atuam com importação, máquinas e equipamentos, o correto entendimento dessas regras é essencial para evitar passivos tributários e decisões equivocadas no momento da emissão da nota fiscal.
Veja também
Se você quiser se aprofundar especificamente na aplicação prática do Convênio ICMS 52/91 no Estado de São Paulo, com foco operacional e fiscal, recomendo a leitura do artigo abaixo no Mentor Fiscal:
Mentor Fiscal –
Convênio ICMS 52/91 e a impossibilidade de cumular benefícios fiscais em SP
Esse conteúdo complementa este artigo com uma abordagem mais objetiva, voltada ao dia a dia das empresas e da escrituração fiscal.
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